Рішення № 20 від 17.05.2019 року

Р І Ш Е Н Н Я № 20

 

17 травня 2019 року                                                                                   м. Хмельницький

 

            Кваліфікаційно-дисциалінарна комісія адвокатури Хмельницької області у складі дисциплінарної палати у складі голови палати Свірневської Н.В., секретаря палати Німого С.О. у присутності голови КДКА Прядуна В.Б. та членів палати Дем*янової О.В., Стьопіна О.Ю., Костюка В.В., Тарадай О.Т. розглянула заяву голови правління ЖБК «***» Особо_1 щодо протиправних дій адвоката (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № ***, видане 15.06.2011р.. Хмельницькою обласною КДКА, адреса здійснення адвокатської діяльності-  м.Хмельницький, вул.. Соборна,***),

 

В С Т А Н О В И Л А:

 

            На адресу КДКА Хмельницької області надійшла заява від голови правління ЖБК «***» Особа_1 щодо неправомірних дій адвоката та притягнення його до дисциплінарної відповідальності із додатками.

            1.  У своїй заяви Особа_1 вказує про те, що адвокат систематично, грубо порушує права членів кооперативу на доступ до інформації щодо діяльності кооперативу, а саме до списків членів кооперативу, до інформації та документів щодо фінансово-господарської діяльності, в порушення статуту кооперативу не проводив та не скликав загальні збори на вимогу членів кооперативу. Вказане полягає в наступному:

-          19 липня 2017р. адвокатом направлено лист надати список членів кооперативу-відповіді не надано.

-          28 липня 2017р. адвокат будучи головою ЖБК «***» не виконав вимогу  56 членів кооперативу про перевірку фінансово-господарської діяльності кооперативу.

-          08.08.2017р. без відповіді залишився  лист члена ЖБК Особа_2 та ще 28 членів ЖБК про надання інформації про кількість членів ЖБК.

-          15.02.2018р. адвокат на вимогу ініціативної групи членів ЖБК відмовився зібрати позачергові збори та надати список членів кооперативу.

-          05.03.2018р. адвокат знов відмовився провести позачергові загальні збори.

-          16.03.2018р. знов проігнорував вимогу 55 членів кооперативу.

Таким чином на думку заявниці  адвокат перешкоджав членам кооперативу реалізації їх прав та діяв виключно у своїх інтересах.

            2.  У заяві ставиться питання про те, що адвокат перерахував 25 млн. грн. та рахунки ТОВ, ФОП для закінчення будівництвом будинку. Однак роботи вказаними особами не проводились. Заявниця вважає що таким чином адвокат викрав вказані гроші. По факту відкрито кримінальне провадження .

            3. Адвокатом порушувались права членів кооперативу при реєстрації нерухомості. Так адвокат видавав довідки не членам кооперативу про повну сплату вартості квартири при умові що вони гроші не вносили. Іншим членам кооперативу таки довідки не видавав безпідставно не визнавав їх фінансово-бухгалтерські документи, не виконував рішення судів, які набрали чинності про визнання права власності на об’єкти нерухомості у будинку. Двічі продавав приміщення в будинку. Вказані дії адвоката призводять до чисельних судових спорів ( у скарзі наведені номери справ та приз віща позивачів). Заявниця вважає, що адвокат був стороною у вказаних судових спорах як голова ЖБК, а фактично всі свої знання та досвід адвоката використовував на шкоду членам кооперативу та діяв в особистих інтересах, сприймався сторонами у справах більше як адвокат ніж голова правління ЖБК.

            4.Заявниця також зазначає, що після переобрання адвокат він продовжує розсилати листи про проведення, скликання загальних зборів кооперативу  не підписуючи вказані листи але вказуючи свій власний телефон ( повідомлення від 17.02.19р., 09.07.2018р.,04.09.18р.) Таким чином перебирає на себе повноваження голови ЖБК, організує зібрання «невеликої купки» своїх прихильників, фальсифікує протоколи  нібито загальних зборів.  При цьому скаржник вказує, що вказані дії не пов’язані із адвокатською діяльністю, однак дискредитують професію адвоката. Вказані дії породжують чисельні судові спори

            5. Заявниця вважає грубим порушенням Правил адвокатської етики залучення адвокатом та надання доручення адвокату здійснювати представництво інтересів ЖБК в судових та правоохоронних органах без належних на то повноважень і фактично на шкоду інтересів ЖБК. Доказом вказаного є те, що загальними зборами ЖБК 27.04.2018р. головою ЖБК «***» обрано Особа_1, а 03.05.2018р. відомості про це внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців. Саме з цієї дати довіреності на представництво інтересів ЖБК може видавати і підписувати лише Особа_1. Вказану вимогу закону достеменно знав адвокат оскільки він є адвокатом. Однак не дивлячись на це підписав довіреність та Угоду із адвокатом якій  представляв ніби інтереси ЖБК у судових та правоохоронних органах, насправді  адвокат діяв у своїх власних інтересах. Вказаними діями адвокати порушують ст..ст. 4,20,21,26 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правила адвокатської етики.

            На підтвердження вказаного заявниця надала документи на 33 аркушах.

            На адресу адвоката було направлено ксерокопію заяви  із доданими документами.

            07 травня 2019 року КДКА Хмельницької області отримала письмові пояснення адвоката із доданими документами.

            Адвокат не визнає скоєння дисциплінарного проступку  вважає, що він діяв в межах закону, всі спірні питання відносяться до господарської діяльності ЖБК. На спростування викладеного у заяві Особа_1 вказує що скаржник визначила період з 01.07.2012р. по 26.04.2018р. коли він, на думку заявниці, скоював дисциплінарні проступки. Зазначає, що згідно п.13 Положення по порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката яка може мати наслідком дисциплінарну відповідальність ( надалі-Положення) вказаний період, якщо навіть в діях адвоката і був би склад дисциплінарного проступку, не може бути підставою для порушення дисциплінарної справи оскільки закінчився строк притягнення до дисциплінарної відповідальності. Крім цього вважає, що скаржник не конкретизує які саме дії вчиняє адвокат які є несумісними із приналежністю до адвокатської професії

            Адвокат також заперечує, що систематично, грубо порушував права членів кооперативу оскільки відносно цього відсутні судові рішення, а події про які йдеться у скарзі датуються 2017-2018р.р. тобто більше ніж рік до дати подання скарги.

            Щодо звинувачення у розкраданні 25млн.грн. адвокат вважає це необґрунтованим  звинуваченням, це є припущення скаржника і особа вважається невинуватою доки її вину не буде доведено вироком суду. Посилання заявниці на те, що Особа_3 нібито пролобіював призначення його головою правління кооперативу не відповідає дійсності, оскільки, він вперше був обраний головою правління кооперативу в 2013 році, а договір із ТОВ «***» був укладений 01.06.2015 р. Таким чином на думку адвоката, скаржник свідомо підміняє дати та факти намагаючись ввести в оману членів КДКА Хмельницької області щодо тих чи інших обставин.

            Адвокат вважає надуманим та необґрунтованим звинувачення його у видачі фіктивних довідок. На підтвердження цього зазначає що відсутні судові справи, предметом яких були б оскарження його дій як голови правління кооперативу. Також вказує що звернення осіб до суду з позовами до кооперативу є наслідком не його дій, як голови правління, а наслідком виконання всіма членами кооперативу та іншими особами рішень прийнятих Загальними зборами ЖБК «***».

            Так, загальними зборами членів ЖБК «***» від 18.06.2016 р. (копія протоколу додається) було прийнято рішення, що усі особи, по документах яких є сумніви у правління кооперативу повинні звертатися до суду. Даний протокол жодною особою оскаржений не був. Він є чинним і не скасованим. Саме на виконання рішення загальних зборів особи зверталися та звертаються до суду за захистом своїх прав, а не внаслідок його протиправних дій, як вказує заявник.

            Адвокат не визнає звинувачення його у фальсифікації протоколів загальних зборів. Стверджує, що головою правління ЖБК «***» 28.04.2018р. пані Особа_1 відповідно до Статуту кооперативу члени не обирали. Даний факт підтверджує наступним:

1. Протоколом Загальних зборів членів ЖБК «***» від 09.07.2018 р. На вказаних зборах його було переобрано головою правління ЖБК «***». Згідно протоколу з 75 присутніх членів кооперативу на зборах 26.04.2018 р., де нібито обирало Особа_1 головою були присутні лише 12 чоловік.

2. Протоколом Загальних зборів членів ЖБК «***» від 04.09.2018 р. На даних зборах було прийнято ряд рішень, якими, абсолютною більшістю присутніх членів кооперативу, вирішено:

  • Заборонити Особа_1 будь-яке представництво від імені Житлово-будівельного кооперативу та заборонити представляти його інтереси в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях та у судах України.
  • Визначити представниками Житлово-будівельного кооперативу, які мають виключне право здійснювати представництво інтересів кооперативу в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності, включаючи усі суди України –адвоката – як голову кооперативу, Особа_4, Адвоката 2 та Адвоката 3.
  • Загальними зборами членів ЖБК «***», як найвищим органом не схвалюється жоден правочин або дія вчинені Особа_1 від імені кооперативу.
  • Схвалено укладений адвокатомвід імені кооперативу з адвокатом  договір про надання правової допомоги.

 

3. Протоколом Загальних зборів членів ЖБК «***» від 01.03.2019 р., яким прийнято рішення про:

- Обрання нового правління ЖБК «***» в складі – голови правління адвоката, членів правління.

- - Не визнання Загальними зборами протоколу № /26/04-18 позачергових загальних зборів членів та засновників  та скасовано усі прийняті рішення, які затвердженні даним протоколом. Саме даним протоколом нібито обрано Осоаб_1 головою правління кооперативу.

- Визнання Загальними зборами тільки документів, які підписані адвокатом  від ЖБК «***».

- Затвердження списку членів ЖБК «***» в кількості 127 членів. Особа_1 серед членів кооперативу немає.

            Членами кооперативу подані заяви про незаконні відчуження приміщень в будинку, про підробку протоколу від  26.04.2018 р., оскаржуються також незаконні дії правоохоронних та інших органів.

           Адвокат стверджує що чисельні заяви, протоколи, скарги свідчать про те що абсолютна більшість членів кооперативу стверджує, що не обирали Особа_1 головою правління та намагаються будь-яким чином захистити себе та майно кооперативу від її дій.     Тому, на думку адвоката, твердження Особа_1 у її заяві, що ним порушуються права членів кооперативу є голослівними, а заява подана Особа_1 відносно нього від імені ЖБК «» та викладені в ній обставини не є думкою членів кооперативу, а є вимушеним кроком зі сторони Особа_1, відносно якої за заявами членів кооперативу існує ряд кримінальних проваджень. Копії ухвал та витягів з ЄРДР додаються.

            Стосовно неналежного представництва адвокат заперечує наступним.

Думка заявниці про те, що він не міг представляти ЖБК «**» є хибною. Також є хибною думка заявниці про те, що адвокат 2 не міг представляти інтереси ЖБК «***». Відсутні претензії і в ЖБК «***» до адвокат 2.

Згідно протоколів загальних зборів членів ЖБК «***» від 09.07.2018 р. та 04.09.2018 р. були прийняті рішення про обрання адвоката головою правління ЖБК «***» та затверджено виключний перелік осіб, які мають право здійснювати представництво кооперативу в усіх органах в тому числі і судах.

            На підтвердження цього посилається на Постанову Верховного Суду від 13.03.2019 р. у справі № 686/***/18 якою підтверджена наявність у адвоката повноважень на звернення до суду в інтересах ЖБК «***». Верховним Судом встановлено, що на підтвердження вимог заяви про скасування заходів забезпечення позову ним додано протоколи позачергових загальних зборів членів кооперативу від 09.07.2018 р. про обрання його головою кооперативу та від 04.09.2018 р. про заборону Особа_1 здійснювати будь-яке представництво від імені ЖБК та заборону представляти  його інтереси в усіх органах влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах і організаціях і в судах України, та наділено такими правами адвоката як голову кооперативу, адвоката 3, адвокатів 2 та 3.

            Верховний Суд вказав, що апеляційний суд не звернув уваги на норми матеріального права, які підлягали застосуванню, а саме ст. 15 ЗУ «Про кооперацію» згідно якої – вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу. До компетенції загальних зборів членів кооперативу належить зокрема, прийняття рішень,що стосуються діяльності кооперативу, утворення органів управління.

            Постановою Хмельницького апеляційного суду від 02.05.2019 р. у справі № 686/***/18 була задоволена його апеляційна скарга подана в інтересах ЖБК «***» на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 03.10.2018 р.

            Апеляційним судом встановлено,що «визнаючи заяву адвоката неподаною та повертаючи її заявнику, суд першої інстанції, посилаючись на відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з того, що на час подачі заяви про скасування заходів забезпечення позову, керівником ЖБК «***» булаОсоба_1, а тому адвокат не є належним заявником у даній справі. Проте, даний висновок є передчасним».

Надалі апеляційний суд посилаючись на протоколи зборів членів ЖБК «***» від 09.07.2018 р. та від 04.09.2018 р., на ст. 15 ЗУ «Про кооперацію» встановлює наступне:

«З матеріалів справи вбачається, що адвокат не є учасником справи, а забезпечення позову у вигляді заборони державним реєстраторам юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також іншим суб’єктам державної реєстрації здійснювати реєстрацію змін до відомостей про ЖБК «***», які не пов’язані зі змінами до установчих документів щодо зміни керівника та складу підписантів ЖБК «***», стосується його інтересів, оскільки він рішенням позачергових загальних зборів членів ЖБК «***» від 09 липня 2018 року обраний головою правління ЖБК «***».

            Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2019 р., у справі № 686/***/17, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою голови житлово-будівельного кооперативу «***» адвоката на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 17.12.2018 р.

            У цій же справі ухвалою Верховного Суду від 04.03.2019 р. відмовлено Особа_1 у задоволені заяви про закриття касаційного провадження.

            Постановою Хмельницького апеляційного суду від 11.04.2019 р. у справі № 686/***/19 задоволено апеляційну скаргу адвоката на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду від 05.03.2019 р., якою вжито заходів забезпечення позову та заборонено державним реєстраторам вносити зміни до відомостей про ЖБК «***», що не пов’язані зі змінами до установчих документів, щодо зміни керівника та складу підписантів. Апеляційний суд встановив необґрунтованість такого виду забезпечення позову у спорах про визнання недійним протоколу зборів.

 

            Вважає що заява Особа_1 не виражає думку членів ЖБК, а є її особистою думкою, припущеннями які не підтверджені жодним доказом. Крім того звертає увагу палати на те, що згідно протоколу загальних зборів членів ЖБК від 04.09.2018р. Особа_1 заборонено представництво кооператив в усіх органах.

            Адвокат звертає увагу  членів КДКА Хмельницької області, що заява не містить жодного факту, який б вказував на порушення ним правил адвокатської етики, та не зазначено які саме норми і правила ним порушені.

            Вважає, що такі дії, є лише намаганням Особа_1 шляхом зловживання правом на звернення до КДКА та ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність  (подання необґрунтованих скарг) вплинути на нього, задля вирішення її особистих майнових інтересів в кооперативі.

            Вивчивши матеріали надані заявницею та адвокатом, довідку адвоката Свірневської Н.В. дисциплінарна палата  приходить до наступного висновку.

            Заявниця Особа_1 вказала на порушення правил адвокатської етики та закону з боку адвоката. Однак  зазначила, що  систематичні і грубі порушення адвокатом прав членів кооперативу (п.1 Заяви) відбувались в період  з 19 липня 2017р. по 16.03.2018р.

            Приписами ст. 35 ч.2 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено: «Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.» Отже як би в діях адвоката і були ознаки/дії які складають дисциплінарний проступок останній день притягнення адвоката до відповідальності закінчився 16.03.2018р., а заява подана п.Особа_1 17.04.2019р.

            У вказаний період адвокат, хоча і здійснював адвокатську діяльність, однак перебуваючи на вибірній посаді голови правління ЖБК «***» займався фінансово-господарською діяльністю. Здійснюючи фінансово-господарську діяльність по управлінню ЖБК він діяв як господарник, а не як адвокат. Крім того доказів які б підтверджували викладене у заяві ( відмовляв у видачі довідок, відмовлявся скликати позачергові збори, не звітував щорічно перед загальними зборами)  не є дисциплінарним проступком адвоката, при наявності навіть доказів цього, а є виконанням своїх обов’язків голови правління.

            В пункті 12 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком дисциплінарну відповідальність ( надалі за текстом- Положення) зазначено, що дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

            Стосовно  розкрадання грошей. Особа може бути визнана винною у розкраданні грошей, тобто скоєнні кримінального правопорушення, лише на підставі вироку суду, що набрав чинності. Якщо такий факт буде встановлений судовим рішенням це є кримінальне правопорушення, а не дисциплінарний проступок. При наявності такого вироку суду виникнуть підстави притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності і покладення на нього дисциплінарного стягнення на підставі ч.1 п.6 ст. 32 КК України.

            По третьому пункту заяви. У заяві не зазначено і доказів до заяви не додано, що перебуваючи на посаді голови правління ЖБК адвокат використовував  займану посаду у особистих інтересах та в чому саме полягав такій інтерес. На спростування викладеного у п.3 заяви адвокат надав протокол загальних зборів ЖБК від 18.06. 2016р. яким визначено, що особи у документах яких є сумніви у членів правління повинні звернутися до суду за захистом свого права. Свідомий подвійний продаж квартир, також містить ознаки кримінального правопорушення і відносно цього питання має бути судове рішення. Не виконання судових рішень адвокатом також нічим не підтверджені, а крім цього це також є кримінальним правопорушенням.

            По четвертому пункту.   Заявниця вказує, що дії, які вчиняє адвокат, не пов’язані із діяльністю адвоката, однак в цілому дискредитують професію адвоката.

            Вказане підтверджується тим, що члени кооперативу оскаржують дії голови правління, членів правління чи документи які ним прийняті.

            Кожна особа може звернутися до суду за захистом своїх порушених або не визнаних прав. Отже само по собі звернення до суду не є підтвердженням скоєння адвокатом дисциплінарного проступку. Крім того на підтвердження викладеного заявником не надано жодного судового рішення яким би було визнано бездіяльність, або дії адвоката незаконними.

            Спір про повноваження голови правління ЖБК, на думку, членів КДКА вирішено Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 13.03.2019р. по справі № 686/***/18, провадження № **-44871св18.

            Отже також можна зробити висновки, що спори членів кооперативу носять цивільний, господарський характер. Виникають спори по повноваженню осіб які мають вирішуватися у судовому порядку і не складають  дисциплінарного проступку. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду  від 05.03.2019р. ( справа № 686/***/17, провадження № **-1526св19) заявнику Особа_1 відмовлено у задоволенні клопотання про закриття касаційного провадження за касаційного скаргою голови правління кооперативу Особа_1 із посиланням на те, що рішенням загальних зборів кооперативу від 09.07.2018р. головою правління обрану адвоката.

              Щодо повноважень які надавались адвокату2. Заявник Особа_1зверталась до КДКА Хмельницької області із скаргою на дії адвоката2. У скарзі йшлося саме про відсутність повноважень у адвоката як голови правління а відповідно і у адвоката з яким було укладено Договір про надання правової допомоги ЖБК і якій був підписаний адвокатом. Вказана скарга, за заявоюОсоба_1, розглянута не була у зв’язку із досягненням домовленості між сторонами.

            Що стосується чи мав право  укладати договори про надання правової допомоги адвокат  як голова правління ЖБК, то він надав протокол загальних зборів ЖБК яким саме його обрано головою правління, а представниками правління були обрані адвокати в тому числі адвоката 2. Отже в діях адвоката відсутній склад дисциплінарного проступку.

            Таким чином всі події які, на думку заявниці, є дисциплінарним проступком адвоката не мають ознак дисциплінарного проступку.

           Приписами ст.. 33 ч.1,2 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено: «Адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.»

           Приписами ст.. 36 ч.2 ЗУ  «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено: «Дисциплінарну справу стосовно адвоката не можде бути порушено за заявою(скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката…».

           Приписами ст.. 39 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено: «За результатами розгляду заяви (скарги) дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які ьеруть участь у засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.»

            Відповідно до п. 7 Положення Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

            На підставі викладеного, керуючис ст..ст.33 ч.1,2; 36 ч.2; 39 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Положенням про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком дисциплінарну відповідальність дисциплінарна палата 

В И Р І Ш И Л А:

 

            Відмовити в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № ***, видане 15.06.2011р.. Хмельницькою обласною КДКА)

            Рішення може бути оскарженого протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

 

 

            Голова Кваліфікаційно-дисциплінарної

            комісії адвокатури Хмельницької області                                                      В. Б. Прядун

 

            Голова дисциплінарної палати

            КДКА Хмельницької області                                                               Н. В. Свірневська

 

            Секретар дисциплінарної палати

            КДКА Хмельницької області                                                                    С. О. Німий