Рішення № 3 від 27.01.2021 року

Р І Ш Е Н Н Я №___

27 січня 2021 року                                                                           м. Хмельницький.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Хмельницької області у складі членів дисциплінарної палати: Свірневської Н.В., Стьопіна О.Ю., Тарадай О.Т.,  Німого С.О.  розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 про дисциплінарний проступок адвоката, довідку та матеріали перевірки відносно адвоката (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № ***(видане 16.10.2008 Хмельницькою обласною КДКА), -

встановила:

  1. 25 листопада  2020 року на адресу КДКА Хмельницької області надійшла скарга Особа_1 про дисциплінарний проступок адвоката .
  2. 27 листопада 2020 року скарга Особа_1 передана дисциплінарній палаті КДКА Хмельницької області для перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката
  3. Проведення перевірки відомостей наведених у скарзі проводила член дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області адвокат Тарадай О. Т.
  4. 10 грудня 2020 р. член дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області адвокат Тарадай О. Т.  звернулася до адвоката  з повідомленням про проведення щодо неї перевірки та для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
  5. 04 січня 2021р. від адвоката  надійшли письмові пояснення.
  6. 20 січня 2021 року від адвоката  надійшли додаткові пояснення.
  7. У своїй скарзі Особа_1зазначає, що  адвокат   перебуває в шлюбі з Особа_2 , який  працював керуючим у нього на підприємстві з виробництва меблів для ванних кімнат, де допомагав йому в управлінні бізнесу, стежив за робочим персоналом та якістю виготовлення продукції, що знаходилось в Славутському районі, с. Варварівка, вул. Шкільна 42.
  8. Адвокат  на той час представляла інтереси Особа_1 як власника бізнесу у правовому напрямку.
  9. В той час, поки Особа_1 знаходився на окупованій території в Донецькій області, на нього було накладено адміністративне стягнення державним інспектором сільського господарства в Хмельницькій області за використання земельної ділянки під приміщенням телятнику не за цільовим призначення.
  10. .Дана справа № 682/4200/14-а слухалась у Славутському міськрайонному суді Хмельницької області в якій інтереси Особа_1 представляла адвокат  Вона власноруч підписувала всі документи, пов’язані з цією справою від імені Особа_1, в тому числі договір між адвокатом  та Особа_1 від 22 грудня 2014 року щодо надання Особа_1 правової допомоги та представлення інтересів в суді під час розгляду цієї справи.
  11. Крім того, на прохання адвоката   (аргументовано це тим, що в разі необхідності його підпису, буде витрачена велика кількість часу на пересилання документів поштою) Особа_1 надав їй кілька порожніх бланків паперу зі своїм підписом.
  12. На даний час адвокат  представляє інтереси свого чоловіка Особа_2 та надає йому правову допомогу у судових процесах проти скаржника Особа_1, а саме, у справі № 682/3632/18 за позовом Особа_2 до Особа_1 про визнання дій неправомірними та усунення перешкод у користуванні майном та зустрічна позовна заява за позовом Особа_1 до Особа_2 про визнання договорів про спільне використання нежитлового приміщення від 30.04.11, 30.04.2013 та 30.04.2016, що розташоване в Славутському районі, с. Варварівка, вул. Шкільна, 42 – недійсними та справа № 682/2631/18 за позовом Особа_2 до Особа_1 про витребування майна з чужого незаконного володіння як безпідставно набутого.
  13. 06 листопада 2020 року Рішенням ДП КДКА Хмельницької області №48  було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження. Підставами для прийняття такого рішення було зазначено, що адвокат  вчинила дисциплінарний проступок – порушення правил адвокатської етики ( п. 3 ч. 2 ст. 34 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Зокрема це виразилося у порушенні ч.1 ст. 9 Правил адвокатської етики , де зазначено про не припустимість конфлікту інтересів, зокрема: адвокат допустила суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними  правами і обов’язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків,  а також вчинення чи не  вчинення ним дій під час адвокатської діяльності.
  14. Проте, незважаючи на допущення відповідного порушення адвокатом   в частині факту надання правової допомоги Особа_2 у справі проти Особа_1 адвокат  на думку скаржника, продовжує вчиняти аналогічні порушення в подальшому, що полягають у наступному.
  15. Особа_2 на даний час пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину , передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України та станом на момент подання скарги справа № 682/1293/20 перебуває на розгляді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області. Потерпілим у даній кримінальній справі  є скаржник Особа_1 , що свідчить про суперечливість інтересів скаржника та інтересів Особа_2 якого обвинувачують у вчиненні злочину щодо нього. Адвокат  брала участь як захисник Особа_2  у рамках кримінального провадження № 12020240000000039 на досудовому слідстві,  що підтверджується ордером  адвоката  серія ХМ № 036670, який міститься в матеріалах кримінальної справи в якому зазначено, що вона діє  на підставі договору про надання правової допомоги від 25.02.2020 року б/н. Згодом адвокат  припинила договір про надання правової допомоги від 25.02.2020 року та 17 червня 2020 року знову уклала з обвинуваченим Особа_2 договір про надання правової допомоги, що підтверджується ордером адвоката  серії ХМ № 036693, де зазначено , що вона діє на підставі договору про надання правової допомоги від 17. 06. 2020 року б/н.
  16. За таких обставин, скаржник Особа_1  вважає, що адвокат  грубо та систематично порушує вимоги ст.. 28 ЗУ « Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п. 9 Правил адвокатської етики, а також .п. 3 ч. 2 ст. 34 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
  17. На підтвердження відомостей зазначених у даній скарзі скаржник посилається на копію договору про надання правової допомоги від 22.12.2014 року та наявністю справи № 682/4200/14-а, яка слухалася у Славутському міськрайонному суді Хмельницької області, що підтверджує факт надання правової допомоги адвокатом  скаржнику Особа_1 ; факт надання правової допомоги адвокатом  у рамках досудового розслідування кримінального провадження № 12020240000000039 від 30.01.2020 року підтверджується ордером адвоката  серія ХМ № 036670 в якому зазначено, що адвокат  діє на підставі договору про надання правової допомоги від 25.02.2020 року б/н; факт надання правової допомоги адвокатом  у рамках судового розгляду № 682/1293/20 за обвинуваченням Особа_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 189 КК України підтверджується ордером  адвоката  серії ХМ № 036693, де зазначено , що вона діє на підставі договору про надання правової допомоги від 17. 06. 2020 року б/н; факт суперечності та протилежності  інтересів Особа_1 та Особа_2 підтверджується наявністю справи № 682/1293/20, у якій Особа_1 визнаний потерпілим від дій Особа_2 , що свідчить про перебування їх на сторонах процесу, інтереси яких є протилежними.
  18. Скаржник Особа_1 в тому числі зазначає , що ніколи не надавав адвокату жодної  письмової згоди  як клієнта, яка передбачена чинним законодавством.
  19. Скаржник Особа_1 просить притягнути адвоката  до дисциплінарної відповідальності та позбавити її права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
  20. У своїх письмових поясненнях адвокат , зазначає, що 13 березня 2020 року представником скаржника Особа_1 адвокатом Особа_3 було подано на розгляд слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду заяву про відвід захисника. У цій заяві було викладено прохання щодо відводу її, як захисника, від участі у кримінальному провадженні № 12020240000000039 від 30.01.2020 року за ч. 4 ст. 189 КК України. Дана заява була розглянута слідчою суддею Заворотною О. Л. та ухвалою слідчого судді від 06.04.2020 р. в задоволенні відводу було відмовлено за відсутності підстав для такого.
  21. Відповідно до змісту пункту 1 частини 2 статті 78 КПК України, особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник, якщо вона у цьому ж провадженні раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги. Так як у кримінальному провадженні № 12020240000000039 від 30.01.2020 року за ч. 4 ст. 189 КК України, в якому  адвокат   захищає Особа_2,  вона  раніше не представляла інтереси та не захищала Особа_1
  22. Крім того, в своїх додаткових поясненнях від 20. 01. 2021 року адвокат  зазначає, що її стало відомо з запиту до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, скаржник Особа_1 передав земельну ділянку у селі Варварівка, вул.. Шкільна, 42 товариству з обмеженою відповідальністю « АКВАЗИС» 06.12.2019 року, тобто ще задовго до  подання його скарги до КДКА. Згідно даних ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців, Особа_1 відношення до ТОВ « АКВАЗИС» не має. Крім того, ніякої господарської діяльності ФОП Особа_1 у селі Варварівка до 2019 року не проводив, що підтверджується наданою з податкової відповіді.
  23. За таких обставин адвокат  вважає, що жодних даних, які б вказували на саму ймовірність виникнення конфлікту інтересів немає.
  24. Крім того, так як у кримінальному провадженні № 12020240000000039 від 30.01.2020 року за ч. 4 ст. 189 КК України, в якому вона захищає Особа_2,  та  не представляла інтереси та не захищала Особа_1 як  раніше так і зараз,  вважає скаргу Особа_1 та його доводи  щодо конфлікту інтересів та порушення нею Правил адвокатської етики є безпідставними.
  25. Згідно даних Єдиного реєстру адвокатів робоче місце адвоката: 30 000, Хмельницька область, м. Славута, вул. Церковна, буд. ** кв. **, отже дисциплінарне провадження має здійснюватися відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Хмельницької області.
  26. Нормативно - правові акти, які підлягають застосуванню: Правила адвокатської етики, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність».
  27. Мотиви та висновки ДП КДКА:

Дослідивши матеріали перевірки, скаргу, пояснення адвоката, надані документи, комісія приходить до висновку, щодо необхідності порушити дисциплінарну справу, оскільки в діях адвоката  вбачаються ознаки дисциплінарного проступку.

Особа_1 у своїй скарзі наводить обставини, які обґрунтовують факт наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та надав відповідні документи.

З пояснень адвоката вбачається, існування певної конфліктної ситуації, пов’язаної із наданням правової допомоги двом клієнтам із суперечливими інтересами, хоча адвокат і вказує, що конфлікту інтересів, в розумінні законодавства, що регулює діяльність адвокатури не існує.

Дисциплінарному проступку, як і будь-якому протиправному діянню, притаманна єдність суб’єктивних та об’єктивних ознак, сукупність яких називається складом правопорушення. Правопорушення, в т.ч. дисциплінарний проступок адвоката, є діянням (дією чи бездіяльністю), що здійснюється всупереч встановленим правовим нормам та за його вчинення передбачена відповідальність. Об’єктом дисциплінарного проступку є суспільні відносини пов’язані із здійсненням адвокатської діяльності та наданням правничої допомоги. Об’єктивну сторону характеризують такі елементи, як протиправне діяння (бездіяльність), шкідливі наслідки (якщо їх настання передбачено законом), причинний зв’язок між наслідками та діянням. Суб’єктом дисциплінарного проступку є лише адвокат (в силу закону та спеціального статусу). Суб’єктивну сторону дисциплінарного проступку характеризує вина. З огляду на стадію дисциплінарного провадження суб’єктивна сторона на цій стадії не встановлюються, а встановлюється під час розгляду дисциплінарної справи по суті.

Встановлення наявності/відсутності в діях адвоката складу дисциплінарного проступку здійснюється лише під час розгляду дисциплінарно справи по суті, на стадії перевірки та на стадії порушення дисциплінарної справи, встановлюються лише об’єктивні ознаки дисциплінарного проступку.

Об’єктивними ознаками дисциплінарного проступку адвоката є діяння, його протиправність та встановлена відповідальність (караність) такого діяння.

Об’єктивні ознаки дисциплінарного проступку проявляються у вчиненні діяння (дій чи бездіяльності), яке завдає, завдало або може завдати шкоди регульованим Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відносинам. Зокрема, таке діяння виражається у порушенні норм чинного законодавства про адвокатуру, внаслідок чого заподіюється шкода клієнту, адвокатурі в цілому – її авторитету, статусу адвокатури у суспільстві тощо.

Під час перевірки виявлено відомості про надання адвокатом  правової допомоги двом клієнтам з суперечливими інтересами.

Вказані відомості, становить лише зовнішню (об’єктивну) сторону складу дисциплінарного проступку та є підставою для порушення дисциплінарної справи.

Ст. 9 Правил адвокатської етики встановлює вимоги щодо неприпустимості конфлікту інтересів, а ст. 10 Правил, встановлює вимоги дотримання принципу конфіденційності.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про адвокатура та адвокатську діяльність»: «Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов’язаний:

1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики».

      Відповідно до ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»:… «2. Дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.»…

Комісія приходить до висновку, що у скарзі Особа_1 викладені обставини, з яких вбачається наявність зовнішніх ознак дисциплінарного правопорушення.

            Відповідно до п. 32 «Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність»: «Дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку».

  1. Таким чином, дисциплінарна палата КДКА Хмельницької області дійшла до висновку, що в діях адвоката вбачаються ознаки дисциплінарного проступку – Порушення правил адвокатської етики

            На підставі наведеного, керуючись ст.  39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», -

 

ВИРІШИЛА:

 

  1. Порушити  дисциплінарну справу відносно адвоката (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № *** видане 16.10.2008р. року Хмельницькою обласною КДКА) за скаргою Особа_1
  2. Призначити розгляд дисциплінарної справи о 15 год. 00хв. «18» лютого 2021р. за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 5/3 офіс. 801.

 

Рішення може бути оскаржено протягом 30-ті днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

 

Голова Кваліфікаційно-дисциплінарної

комісії адвокатури Хмельницької області                                                                 В.Б. Прядун

 

Голова Дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                                                         Н.В. Свірневська

 

Секретар Дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                                                         С.О. Німий