Рішення № 5 від 15.03.2019 року

Р І Ш Е Н Н Я № 5

15 березня 2019 р.                                                                             м. Хмельницький

 

Кваліфікаційна - дисциплінарна комісія адвокатури Хмельницької області у складі дисциплінарної палати в складі голови Свірневської Н.В. та членів дисциплінарної палати: Стьопіна О.Ю., Тарадай О.Т., Костюка В.В., Федорова В.Б., Німого С.О., розглянувши скаргу Особа_1 на дії адвоката (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № *** видане 28.07.2008 р. Вінницькою обласною КДКА, адреса здійснення адвокатської діяльності – вул. Леніна, *** м. Тульчин, Вінницької області), -

встановила:

 

На розгляд дисциплінарної палати КДКА Хмельницької області надійшла скарга від громадянина Особа_1.

 Скарга датована 11 грудня 2018 року та адресована до КДКА Вінницької області.

Відповідно до витягу з ЄРАУ робоче місце адвоката знаходиться за адресою: вул. Леніна, ** м. Тульчин, Вінницької області.

Рішенням Голови Вищої КДКА, на підставі ч.2 ст.66 Правил адвокатської етики та пункту 2.3.18. Регламенту Вищої КДКА, дану скаргу направлено для розгляду до КДКА Хмельницької області, у зв’язку з тим, що адвокат є членом дисциплінарної палати КДКА Вінницької області.

Проведення перевірки скарги було доручено адвокату Федорову В.Б., який доповів результати перевірки.

            У своїй скарзі Особа_1 вказує, що:

            04 жовтня 2018 року адвокатом було направлено запит до Кинашівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини з питаннями про те, чи перебував Особа_1 на амбулаторному лікуванні в амбулаторії з 15.09.2018р. по 02.10.2018р.; з яким діагнозом; яке лікування було призначено та чи передбачало воно проходження в умовах лікувального закладу чи могло здійснюватися в домашніх умовах; чи видавався листок непрацездатності; адвокат, також, просив надати належним чином завірені копії медичної документації по даному питанню.

            На даний запит надано відповідь, в якому вказано діагноз та методи лікування.

            В подальшому « адвокатом отримана інформація про стан мого здоров’я була розголошена шляхом передачі її голові Кинашівської сільської ради Вінницької області Особа_2. Даний факт підтверджується тим, що вказані відомості були покладені в основу розпорядження про моє звільнення з посади…».

            Скаржник вважає, що вищевказаними діями грубо порушили його конституційні права, так як згідно ст. 32 Конституції України не допускається  збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

            Скаржник звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.14 ЗУ «Про інфрмацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу належить в т.ч. дані про її стан здоров’я.

            Відповідно до ч.3 ст.21 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат забезпечує захист персональних даних про фізичну особу, якими він володіє, відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних.

            Особа_1 вказує на порушення адвокатом норм ст.286 ЦК України «Право на таємницю про стан здоров’я».

            Вважає, що адвокатом порушено Правила адвокатської етики, а саме: ст. 7 «Дотримання законності» та ст. 19 «Дотримання принципу законності на стадії прийняття доручення клієнта».

            Особа_1 скаргу підтримує та просить притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності, «із наступним позбавленням заняття адвокатською діяльністю та виключенням із єдиного реєстру».  

            Адвокат Федоров В.Б. доповів, що 18.02.2019 року адвокат особисто отримав копію скарги та доданих до неї документів.

            Адвокат надав письмові пояснення по суті скарги.

            У своїх поясненнях адвокат зазначив, що:

            04.07.2018 року уклав договір № 13/2018 з Кинашівською сільською радою Тульчинського району Вінницької області в особі сільського голови Особа_2 про надання професійної правничої допомоги (копія договору до пояснень адвоката не надана).

            Не заперечує, що в рамках вищевказаного договору 04.10.2018 за № 28/2018 ним був складений адвокатський запит до Кинашівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини з питаннями про те, чи перебував Особа_1 на амбулаторному лікуванні в амбулаторії з 15.09.2018р. по 02.10.2018р.; з яким діагнозом; яке лікування було призначено та чи передбачало воно проходження в умовах лікувального закладу чи могло здійснюватися в домашніх умовах; чи видавався листок непрацездатності; просив надати належним чином завірені копії медичної документації по даному питанню.

            Підтверджує, що на його запит була отримана відповідь в якій вказано: коли Особа_1 за вказаний період звертався до лікувального закладу; який діагноз при зверненні був встановлений та яке лікування було призначено. Крім того вказано впродовж якого періоду останній перебував на амбулаторному лікуванні та зазначено за який період було видано лікарняний лист.

            Вважає, що в його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку з наступних підстав:

            Так, адвокат у запиті надав усю необхідну інформацію про себе, а також чітко зазначив у зв’язку з чим потрібен даний об’єм інформації про стан здоров’я Особа_1. Необхідність отримання даної інформації мотивувалася адвокатом тим, що Особа_1 надав свої пояснення роботодавцю (якому адвокат надає правничу допомогу) про відсутність його на роботі через перебування з 15.09.2018 р. по 02.10.2018р. на амбулаторному лікуванні, в тому числі у Кинашівській амбулаторії загальної практики – сімейної медицини, однак не надав відповідних підтверджуючих документів.

Конституцією України кожному гарантовано право будь якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань (частина шоста статті 55), а також право на професійну правничу допомогу (частина перша статті 59).

Для реалізації останнього права в Україні діє недержавний самоврядний інститут адвокатури, що забезпечує здійснення на професійній основі захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам.

У свою чергу частиною другою статті 34 Конституції України передбачено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб на свій вибір.

Конституційний Суд України, даючи офіційне тлумачення положенням частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України, у своєму рішенні від 20.01.2012 № 2 рп/2012 зазначив, що інформацією про особисте та сімейне життя особи (персональними даними), серед іншого, є: національність, освіта, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров’я, матеріальний стан, адреса, дата і місце народження, місце проживання та перебування тощо, дані про особисті майнові та немайнові відносини цієї особи з іншими особами, зокрема членами сім’ї, а також відомості про події та явища, що відбувалися або відбуваються у побутовому, інтимному, товариському, професійному, діловому та інших сферах життя особи, за винятком даних стосовно виконання повноважень особою, яка займає посаду, пов’язану зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Разом із тим, у порівнянні із законами, які регулюють правовий режим інших видів конфіденційної інформації про особу, Закон України «Про захист персональних даних» є основоположним, а його норми є спеціальними, якщо іншими законами не передбачено протилежне. 

Так, зокрема, частиною п’ятою статті 6 Закону України «Про захист персональних даних» визначено, що обробка персональних даних повинна здійснюватися для конкретних і законних цілей, визначених за згодою суб’єкта персональних даних, або у випадках, передбачених законами України, у порядку, встановленому законодавством.

Водночас частина шоста цієї статті дублює конституційні положення та говорить, що обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, не допускається без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Схожі положення містяться у статті 14 Закону України «Про захист персональних даних», якою передбачено поширення відомостей про фізичну особу лише за її згодою або уповноваженої нею особи, крім випадків, визначених законом, і лише (якщо це необхідно) в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

З аналізу вказаних положень вбачається, що вони є засадничими, адже формують принцип, згідно з яким обробка персональних даних дозволяється не тільки за згодою особи (суб'єкта персональних даних), але й без неї, однак лише у випадках, що визначені законом.

При цьому як випливає з положень частини другої статті 7 та частини першої статті 11 Закону України «Про захист персональних даних» згода суб’єкта персональних даних є лише однією з підстав для такої обробки, а за наявності підстав, передбачених пунктами 2-8 частини другої статті 7 та пунктами 2-6 частини першої статті 11 цього Закону, обробка персональних даних здійснюється без згоди суб’єкта персональних даних.

Відтак, аби отримати доступ до конфіденційної інформації про третю особу, адвокату необхідно подати запит, який окрім положень частини першої статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» має відповідати ще й вимогам частини четвертої статті 16 Закону України «Про захист персональних даних» та, серед іншого, містити: 

  • прізвище, ім'я та по батькові, а також інші відомості, що дають змогу ідентифікувати фізичну особу, стосовно якої робиться запит;
  • відомості про базу персональних даних, стосовно якої подається запит, чи відомості про володільця чи розпорядника персональних даних;
  • перелік персональних даних, що запитуються;
  • мету та/або правові підстави для запиту.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 11 Закону України «Про захист персональних даних» підставою для надання персональних даних у відповідь на такий запит може слугувати необхідність захисту законних інтересів третьої особи, якій передаються персональні дані, крім випадків, коли потреби захисту основоположних прав і свобод суб’єкта персональних даних у зв’язку з обробкою його даних переважають такі інтереси.

Пункт 5 частини другої статті 7 Закону України «Про захист персональних даних» для обґрунтування, задоволення або захисту правової вимоги адвокату може бути надано доступ до персональних даних про расове або етнічне походження особи, її політичні, релігійні або світоглядні переконання, членство в політичних партіях та професійних спілках, засудження до кримінального покарання, а також даних, що стосуються здоров’я, статевого життя, біометричних або генетичних даних.

Окрім вказаних відомостей на підтвердження повноважень адвоката відповідно до частини першої статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» запит повинен також містити інформацію про його прізвище, ім'я та по батькові, місце здійснення професійної діяльності, а також копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордера.

Заборона доступу адвоката до інформації з обмеженим доступом, на думку адвоката, нівелює основну суть адвокатської діяльності – надання правової допомоги, та є дискримінаційною за професійною ознакою.  

Що ж стосується обмежень щодо доступу адвоката до інформації з обмеженим доступом, то такі слід розуміти як обмеження доступу адвоката до службової інформації, конфіденційної інформації про юридичну особу (комерційної таємниці), крім випадків згоди особи на надання таких відомостей, проте не до державної таємниці та персональних даних, порядок доступу до яких регулюються окремими спеціальними законами («Про державну таємницю» та «Про захист персональних даних» відповідно).

Єдиною підставою для відмови у наданні доступу до персональних даних, як зауважив адвокат, у тому числі за адвокатським запитом, може бути випадок, коли передача таких відомостей адвокату для вказаних у запиті цілей може призвести до безпідставного втручання у приватне життя особи, відомості про яку запитуються, тобто до порушення її прав, що власне і зазначено у пункті 2 частини сьомої статті 25 проекту. (Про який проект йдеться, у поясненнях адвоката не сказано).

Проаналізувавши вимоги законодавства, що регулює захист персональних даних, адвокат дійшов висновку щодо звинувачення скаржника в нібито порушенні ним законодавства про захист персональних даних, у випадку доведення вини, передбачена адміністративна відповідальність за вмотивованим рішенням суду. Разом з тим, жодного рішення суду з даного питання станом на 20.02.2019 року немає.

Адвокат вважає, що в його діях відсутні ознаки дисциплінарного проступку, передбачені ст.34 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». А визнання інших діянь дисциплінарним проступком адвоката та притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності  за їх вчинення не допускається (п.4 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність.).

У своїх додаткових пояснення адвокат звертає увагу на роз’яснення «Про правомірність ненадання інформації на адвокатські запити» від 18 квітня 2008 року, затверджені  Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури №V/4-82 де, зокрема, зазначено «Положення ст.6 ЗУ «Про адвокатуру», в тому числі щодо права адвоката на отримання інформації, документів, необхідних останньому при здійсненні професійної діяльності, є спеціальними законодавчими нормами, які мають превалюючу силу над нормами загальної дії, зокрема ЗУ «Про інформацію».

Адвокат вважає, що не зважаючи на те, що роз’яснення надані станом на 18.04.2008 рік та регулювали правовідносини на той час, однак застосовуючи аналогію права, вважає що воно відображає суть спірних правових норм станом на момент розгляду справи.

З огляду на вищевказані пояснення,  адвокат вважає, що в скарзі Особа_1 відсутні ознаки дисциплінарного проступку, а також підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а тому просить відмовити у відкритті дисциплінарного провадження.

Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали перевірки, обговоривши матеріали, комісія приходить до висновку, що в діях адвоката, наявні ознаки дисциплінарного проступку.

В скарзі, яка датована 11..12.2018 року, викладені обставини, які обґрунтовують факт наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та надані відповідні документи.

            Дисциплінарному проступку, як і будь-якому протиправному діянню, притаманна єдність суб’єктивних та об’єктивних ознак, сукупність яких називається складом правопорушення.

            Правопорушення, в т.ч. дисциплінарний проступок адвоката, є діянням (дією чи бездіяльністю), що здійснюється всупереч встановленим правовим нормам та за його вчинення передбачена відповідальність.

            Об’єктом дисциплінарного проступку є суспільні відносини пов’язані із здійсненням адвокатської діяльності та наданням правничої допомоги.

            Об’єктивну сторону характеризують такі елементи, як протиправне діяння (бездіяльність), шкідливі наслідки (якщо їх настання передбачено законом), причинний зв’язок між наслідками та діянням.

            Суб’єктом дисциплінарного проступку є лише адвокат (в силу закону та спеціального статусу).

            Суб’єктивну сторону дисциплінарного проступку характеризує вина. З огляду на стадію дисциплінарного провадження (проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок) суб’єктивна сторона на цій стадії не встановлюються, а встановлюється під час розгляду дисциплінарної справи по суті.

Встановлення наявності в діях адвоката складу дисциплінарного проступку здійснюється лише під час розгляду дисциплінарної справи по суті, на стадії перевірки та на стадії порушення дисциплінарної справи, встановлюються лише об’єктивні ознаки дисциплінарного проступку.

            Об’єктивними ознаками дисциплінарного проступку адвоката є діяння, його протиправність та встановлена відповідальність (караність) такого діяння.

            Об’єктивні ознаки дисциплінарного проступку проявляються у вчиненні діяння (дій чи бездіяльності), яке завдає, завдало або може завдати шкоди регульованим Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відносинам. Зокрема, таке діяння виражається у порушенні норм чинного законодавства про адвокатуру, внаслідок чого заподіюється шкода клієнту, адвокатурі в цілому – її авторитету, статусу адвокатури у суспільстві тощо.

Комісією виявлено, що відповідь на адвокатський запит адвоката, яка містить інформацію про стан здоров’я скаржника, була однією із підстав звільнення останнього з посади.

Так, у Розпорядженні голови Кинашівської сільської ради Особа_2 № 2б від 05.10.2018 року про звільнення Особа_1 із займаної посади, підставою звільнення в тому числі зазначено «- Довідка Кинашівської амбулаторії загальної практики сімейної медицини № 30 від 04.10.2018року».

Скаржник наполягає, що вищевказаний документ і є відповіддю на адвокатський запит.

Адвокат в свою чергу не спростовує  дані обставини.

У відповідності до ст. 32 Конституції України не допускається  збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

            Відповідно до ч.2 ст.14 ЗУ «Про інформацію» до конфіденційної інформації про фізичну особу належить в т. ч. дані про її стан здоров’я.

            У відповідності до ч.1, 2  ст.286 ЦК України  Фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні. Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

За приписами ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про захист персональних даних» забороняється обробка персональних даних про расове або етнічне походження, політичні, релігійні або світоглядні переконання, членство в політичних партіях та професійних спілках, засудження до кримінального покарання, а також даних, що стосуються здоров’я, статевого життя, біометричних або генетичних даних.

У відповідності до ч.1 ст.4 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права та законності.

Відповідно до ч.3 ст.21 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат забезпечує захист персональних даних про фізичну особу, якими він володіє, відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних.

            Отже, в діях адвоката вбачаються ознаки дисциплінарного проступку передбачено п.7 ч.2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом.

 

 

 

 

На підставі наведеного, керуючись ст. 39 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», -

В И Р І Ш И Л А :

 

            1. Порушити відносно адвоката дисциплінарну справу за скаргою від 11 грудня 2018 року поданою громадянином Особа_1.

            2. Дисциплінарну справу призначити до розгляду на 24 квітня 2019 р. на 16 год. 00 хв. за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська, 5/3 оф.801 (8 поверх).

            3. Рішення може бути оскаржено протягом 30 днів  з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії або до суду.

 

Голова Кваліфікаційно-дисциплінарної

комісії Хмельницької області                                                                               В. Б. Прядун  

 

Голова дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                                                    Н. В. Свірневська

 

Секретар дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                                                                     С. О. Німий