Рішення № 68 від 5.11.2014 р.

 

 

РІШЕННЯ

 

5 листопада 2014 р.                                                                         м. Хмельницький

 

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Хмельницької області у складі дисциплінарної палати а саме : голови палати Свірневської Н.В., секретаря палати Тарадай О.Т., членів палати Кузняка А.О., Стасишина А.Л., Дем’янової О.В. розглянувши скаргу ОСОБИ 1 на дії адвоката 1 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № від 14.04.1999 р. видане Хмельницькою обласною КДКА),

 

ВСТАНОВИЛА

 

ОСОБА 1 заявляє, що 18.12.2013 р. уклала договір про надання правової допомоги у кримінальному провадженні № 32013240000000058 з адвокатом 1. За цим договором вона сплатила 15000 грн. в якості гонорару за послуги та 10000 доларів США для передачі працівникам прокуратури та податкової міліції. Кошти були позичені нею в її знайомих ОСОБИ 2 та ОСОБИ 3. Стверджує, що адвокат її справи не вирішив, по кримінальному провадженню нічого не зробив. ОСОБА 1 звернулася до адвоката 1 з претензією про повернення грошей, на що адвокат повідомив, що поверне їх пізніше. На початку лютого 2014 р. з метою документування відносин з адвокатом придбала диктофон та зробила запис розмови з адвокатом 1, під час якої просила повернути кошти. Просить посприяти в поверненні коштів, переданих адвокату 1 та притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності.

На засіданні по розгляду скарги ОСОБА 1 свої вимоги підтримала, наполягала на притягненні адвоката 1 до відповідальності. Повідомила, що дійсно передавала кошти адвокату для вирішення її проблем в кримінальному провадженні у непроцесуальний спосіб.

За клопотанням ОСОБИ 1 пояснення дав ОСОБА 4, який повідомив, що неодноразово підвозив ОСОБА 1 до офісу адвоката 1. Йому відомо, що ОСОБА 1 збирала гроші для адвоката 1, позичала їх в ОСОБИ 2 та ОСОБИ 3. Вранці, коли ОСОБА 1 мала передати гроші адвокату 1 він привіз її до офісу та зайшов з нею до приміщення, перебував в коридорі біля кабінету адвоката 1 та чув розмову, з якої зрозумів, що ОСОБА 1 гроші передала.

Разом з тим, доводи скаржниці не знайшли достатнього підтвердження та спростовуються іншими даними.

Так, адвокат 1 на засіданні палати пояснив, що за рекомендацією його знайомого ОСОБИ 5 заявниця дійсно зверталася до нього за юридичною допомогою, з нею було укладено договір про участь в кримінальному провадженні. В якості авансу в рахунок гонорару клієнткою було сплачено 1000 грн. Остаточна сума гонорару мала бути встановлена після з’ясування обставин справи, обсягу та складності роботи, інших істотних умов надання правової допомоги за домовленістю сторін. Розмір гонорару мав бути визначений в додатку до договору.

На виконання укладеної угоди адвокат 1 вивчив надані ОСОБОЮ 1 матеріали, законодавство та судову практику по даній категорії справ. ОСОБА 1 неодноразово приходила до нього на прийом, під час якого адвокат її ретельно опитав, з’ясував відомі їй обставини справи, її позицію та відношення до кримінального провадження, обговорив можливі перспективи розвитку подій. Адвокат склав клопотання про залучення до участі у справі як захисника та зустрівся зі слідчим.

ОСОБА 1 повідомила про необхідність зачекати та утриматись від будь-яких активних дій, із заявою до слідчого про залучення адвоката 1 в якості її захисника не звернулася. Фактично склалася невизначена ситуація, в якій адвокат не був впевнений в зацікавленості клієнтки в його послугах.

Кілька разів адвокат телефонував ОСОБІ 1 та в інший спосіб намагався з’ясувати її позицію щодо користування його послугами. 13 січня 2014 року він поштою направив ОСОБІ 1 письмове повідомлення про неналежне виконання нею договору щодо всебічного сприяння у виконанні функції захисту.

На початку лютого 2014 року ОСОБА 1 з’явилася до адвоката 1 та почала вимагати вчинення незаконних дій з метою припинення кримінального провадження, проти чого адвокат заперечив. На це ОСОБА 1 висловила погрозу поширення відомостей про обманне отримання адвокатом 1 від неї грошових коштів в сумі 15000 грн та 1000 доларів, що підірве його авторитет як адвоката.

Завдаток гонорару в сумі 1000 грн адвокат 1 повернув ОСОБІ 1 через ОСОБУ 5.

На підтвердження своїх пояснень адвокат 1 надав копії договору, ухвали, повідомлення-претензії та поштового відправлення, журналу обліку доходів.

Такі факти знайшли підтвердження у письмових поясненнях ОСОБИ 5 та ОСОБИ 6, наданих адвокатом 1 та підтверджених ними особисто на засіданні по розгляду скарги.

Дисциплінарна палата приймає до уваги, що скаржниця зверталася до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно неї злочину. Постановою начальника ВРЗСГД СВ кримінальне провадження за її заявою було закрито в зв’язку з відсутністю події злочину.

Наданий заявницею аудиозапис розмови із адвокатом не може бути прийнятий до уваги, оскільки він отриманий з порушенням чинного законодавства.

Правові позиції щодо оцінки допустимості доказів подібного роду сформульовані у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011.

В п. п. 3.3., 3.4. зазначеного Рішення вказано, зокрема, наступне :

«Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України).

Відповідно до частини другої вказаної статті Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина

Оцінюючи звукозаписи розмов, наданих заявницею, слід врахувати те, що вони були зроблені навмисно та цілеспрямовано, з єдиною метою – фіксації поведінки адвоката в таємний від нього спосіб. Такий спосіб отримання доказів порушує конституційні права і свободи громадянина, а тому надані ОСОБОЮ 1 звукозаписи розмов є недопустимими доказами.

Оцінюючи зібрані матеріали в сукупності, дисциплінарна палата приймає до уваги, що свідчення скаржниці частково підтверджуються поясненнями ОСОБИ 4, який безпосередньо учасником подій не був, більшість інформації отримав від скаржниці. ОСОБА 4 працює в ООСБИ 1 водієм і тому є зацікавленою особою. Натомість позиція адвоката 1 послідовно підтверджується не тільки поясненнями кількох осіб, але і рядом документів, складених в період до звернення ОСОБИ 1 зі скаргою.

В ході розгляду скарги встановлено, що адвокатом 1 надавалися ОСОБІ 1 юридичні послуги, котрі полягали, щонайменше, в наданні консультацій з приводу її захисту у кримінальному провадженні (в чому ОСОБА 1 та адвокат 1 дійшли до згоди). В свою чергу ОСОБА 1 не зверталася до слідчого в кримінальному провадженні № 32013240000000058 із заявою про залучення адвоката 1, не просила про перенесення слідчих дій з огляду на неможливість його участі. Тому договір адвокатом у певній частині був виконаний, і заявницею не представлено доказів ненадання їй послуг в повному обсязі. За наявності спору щодо розміру гонорару між ОСОБОЮ 1 та адвокатом 1, сторони мають вирішувати його в порядку цивільного судочинства, а не в дисциплінарному провадженні.

Крім того, ОСОБА 1 ставить у вину адвоката 1 те, що він не вчинив на її користь дій явно протиправного характеру, ініціатива вчинення яких виходила саме від скаржниці. Її інтерес в даному випадку не може вважатися правомірним та підлягати захисту, що підтверджується, серед іншого, і рішенням про закриття кримінального провадження за заявою до правоохоронних органів.

Враховуючи дію презумпції невинуватості, яка зобов’язує тлумачити усі сумніви на користь особи, котра притягується до дисциплінарної відповідальності, дисциплінарна палата не знаходить достатніх підстав для задоволення скарги ОСОБИ 1.

Керуючись ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», палата

 

ВИРІШИЛА

 

Дисциплінарну справу стосовно адвоката 1 закрити.

Рішення може бути оскаржене протягом 30 днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

 

Голова кваліфікаційно-дисциплінарної

комісії адвокатури

Хмельницької області                                                        _________(В.Б. Прядун)

 

Голова дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                            _________(Н.В. Свірневська)

 

Секретар дисциплінарної палати

КДКА Хмельницької області                                            _________(О.Т. Тарадай)